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As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas) são entidades integrante da Administração Pública Indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, como um instrumento de ação do Estado (artigo 37, XIX da Constituição e Decreto-Lei nº 200/1967). Apesar de sua personalidade de direito privado, as empresas estatais estão submetidas a regras especiais decorrentes de sua natureza de integrante da Administração Pública. Estas regras especiais decorrem de sua criação autorizada por lei, cujo texto excepciona a legislação societária, comercial e civil aplicável às empresas privadas. Na criação das empresas estatais, autorizadas pela via legislativa, o Estado age como Poder Público, não como acionista.

No caso das sociedades de economia mista, como a Petrobras e o Banco do Brasil, a sua constituição só pode se dar sob a forma de sociedade anônima, devendo o controle acionário majoritário pertencer ao Estado, em qualquer de suas esferas governamentais, pois a sociedade foi criada deliberadamente como um instrumento da ação estatal. Já as empresas públicas, como a Caixa Econômica Federal e o BNDES, se caracterizam por seu capital ser integralmente público, podendo se organizar sob qualquer forma societária admitida em lei. As sociedades de economia mista só passaram a atuar nas bolsas de valores por determinação do governo militar, especialmente após 1976, com a promulgação da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que reformou a legislação sobre mercado de capitais e criou a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), e da Lei nº 6.404, de 17 de dezembro de 1976, a lei das S.A. Não por acaso, seus papéis respondem ainda pela maior parte das operações realizadas na bolsa, refletindo a ideia de uma gestão “empresarial” que busca maximizar o lucro na empresa estatal.

Sob a Constituição de 1988, toda empresa estatal está submetida às regras gerais da Administração Pública (artigo 37 da Constituição), e, no caso das estatais federais, ao controle do Congresso Nacional (artigo 49, X da Constituição), do Tribunal de Contas da União (artigo 71, II, III e IV da Constituição) e da Controladoria-Geral da União (artigos 17 a 20 da Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003). Além disto, o orçamento de investimentos das estatais federais deve estar previsto no orçamento-geral da União (artigo 165, §5º da Constituição).

Estes dispositivos constitucionais são formas distintas de vinculação e conformação jurídica, constitucionalmente definidas, que vão além do disposto no artigo 173, §1º, II, que iguala o regime jurídico das empresas estatais prestadoras de atividade econômica em sentido estrito ao mesmo das empresas privadas em seus aspectos civil, comercial, trabalhista e tributário. A natureza jurídica de direito privado é um expediente técnico que não derroga o direito administrativo, sob pena de inviabilizar a empresa estatal como instrumento de atuação do Estado.

As empresas estatais estão subordinadas às finalidades do Estado. A sua legitimação constitucional, no caso brasileiro, se dá pelo cumprimento dos requisitos constitucionais e legais fixados para a sua atuação. A criação de uma empresa estatal já é um ato de política econômica. Os objetivos das empresas estatais estão fixados por lei, não podendo furtar-se a estes objetivos. Devem cumpri-los, sob pena de desvio de finalidade. Para isto foram criadas e são mantidas pelo Poder Público.

A sociedade de economia mista é um instrumento de atuação do Estado, devendo estar acima, portanto, dos interesses privados. Embora se apliquem às sociedades de economia mista as disposições da Lei das S.A., esta também prescreve no seu artigo 238 que a finalidade da sociedade de economia mista é atender ao interesse público, que motivou sua criação. A sociedade de economia mista está vinculada aos fins da lei que autoriza a sua instituição, que determina o seu objeto social e destina uma parcela do patrimônio público para aquele fim. Não pode, portanto, a sociedade de economia mista, por sua própria vontade, utilizar o patrimônio público para atender finalidade diversa da prevista em lei, conforme expressa o artigo 237 da Lei das S.A.

O objetivo essencial das sociedades de economia mista não é a obtenção de lucro, mas a implementação de políticas públicas. A legitimidade da ação do Estado como empresário (a iniciativa econômica pública do artigo 173 da Constituição) é a produção de bens e serviços que não podem ser obtidos de forma eficiente e justa no regime da exploração econômica privada. Não há nenhum sentido em o Estado procurar receitas por meio da exploração direta da atividade econômica. A esfera de atuação das sociedades de economia mista é a dos objetivos da política econômica, de estruturação de finalidades maiores, cuja instituição e funcionamento ultrapassam a racionalidade de um único ator individual (como a própria sociedade ou seus acionistas). A empresa estatal em geral, e a sociedade de economia mista em particular, não tem apenas finalidades microeconômicas, ou seja, estritamente “empresariais”, mas tem essencialmente objetivos macroeconômicos a atingir, como instrumento da atuação econômica do Estado.

O fato de, no Brasil, o setor petrolífero ser monopólio estatal (artigo 177 da Constituição de 1988) e ter como principal agente uma empresa estatal, a sociedade de economia mista Petrobrás, cuja criação foi determinada pela Lei nº 2.004, de 03 de outubro de 1953, não é fruto de nenhuma especificidade exclusivamente brasileira. Nas principais regiões produtoras de petróleo, a indústria petrolífera é estatal ou foi nacionalizada. Cerca de 90% das reservas petrolíferas do mundo pertencem ao Estado, sendo exploradas por empresas estatais, que controlam aproximadamente 73% da produção, atuando em regime de monopólio ou quase-monopólio sobre os recursos de seus países. O papel do Estado é central para a política energética em geral e, em particular, no setor de petróleo, servindo para coibir o poder econômico dos grandes oligopólios, garantir a exploração não-predatória das jazidas e defender o interesse da coletividade, além de atuar de forma estratégica, militar e economicamente, controlando o suprimento de petróleo e derivados.

O contexto histórico da luta dos países em desenvolvimento por independência política e emancipação econômica fez com que as empresas petrolíferas estatais e muitas empresas mineradoras estatais acabassem personificando o controle soberano sobre os recursos naturais. Afinal, as empresas estatais são instrumentos da política econômica nacional dos seus Estados, atuando de acordo com os objetivos estratégicos e de bem-estar social do Estado, indo muito além da mera busca de rentabilidade.

A nacionalização ou estatização não ocorre por acaso, permitindo o controle e a atuação estatais sobre os setores essenciais da economia, como energia e exploração de recursos minerais. As empresas estatais são uma das bases do poder econômico público, visando controlar e se contrapor ao poder econômico privado. O fato de pertencerem ao Estado não impede que as empresas petrolíferas e mineradoras estatais sejam eficientes, apesar do discurso que insiste em ver nestas empresas o grande modelo da “ineficiência estatal”, e constituam as forças mais dinâmicas da indústria extrativa, competindo com as empresas multinacionais em todos os setores. Nos últimos anos, inclusive, há maior flexibilidade das empresas estatais para atuarem em conjunto com a iniciativa privada.

A dimensão estratégica do controle sobre as jazidas minerais e petrolíferas pode ser ilustrada com o recente caso da tentativa de aquisição da empresa petroleira norte-americana Unocal Corporation, detentora de reservas consideráveis de petróleo e gás na América do Norte e Ásia, pela empresa estatal chinesa CNOOC (China National Offshore Oil Corporation), em 1995. A reação à oferta de compra da estatal chinesa foi a adoção de algumas medidas legislativas, impulsionadas pelo Partido Republicano, no Congresso norte-americano para impedir a venda das reservas energéticas a uma empresa estrangeira. O argumento dos republicanos se baseava na ideia de segurança nacional. Juntamente com os representantes do Partido Democrata, foi aprovada, na Câmara dos Deputados, a Resolução nº 344, de 30 de junho de 2005, que determinava a necessidade de o Presidente da República analisar as implicações econômicas e de segurança nacional presentes na oferta chinesa.

Além disto, os opositores à compra pelos chineses passaram a utilizar a “Exon-Florio Amendment”, uma emenda aprovada em 1988 ao Defense Production Act de 1950, que autoriza o Poder Executivo a rever todo investimento estrangeiro nos Estados Unidos que possa ser considerado prejudicial aos interesses nacionais. Uma série de projetos de lei sobre o tema foram apresentados e foi aprovada, em 26 de julho de 2005, uma emenda ao Energy Policy Act, proposto pelo Presidente George W. Bush em 2001, determinando ao Departamento de Energia que conduzisse uma investigação sobre as políticas energéticas chinesas.

A multinacional Chevron entrou na disputa, recebendo a aprovação oficial do Governo dos Estados Unidos. Apesar de a oferta da CNOOC ter sido a maior já oferecida por uma empresa estrangeira para a compra de uma companhia norte-americana (cerca de 18,5 bilhões de dólares, maior que a oferta de 16,5 bilhões de dólares feita pela Chevron), os aspectos determinantes na aquisição da Unocal foram políticos, não econômicos. A empresa estatal chinesa, diante da reação da opinião pública e do sistema político norte-americanos, retirou sua oferta em 2 de agosto de 2005 e, no dia 10 de agosto, os acionistas da Unocal votaram pela aceitação da oferta da Chevron .

O caso Unocal é a demonstração evidente de que o discurso norte-americano de defesa do livre mercado não é acompanhado pela prática. Os interesses estratégicos do Estado norte-americano prevaleceram sobre os mecanismos ditos de mercado. No setor petrolífero, nem a principal potência econômica do mundo abre mão da garantia da sua soberania.

* – Professor Titular de Direito Econômico e Economia Política da Faculdade de Direito da USP. Doutor em Direito do Estado e Livre-Docente em Direito Econômico pela USP.